随着我国社会经济的不断发展，给建筑行业带来了一定机遇的同时，也带来了许多风险和挑战。由于建筑工程施工较为复杂，并且施工周期较长，从而导致工程建设常常会发生纠纷，且案件数量正不断呈现着上升趋势。该类案件中所涉及到的法律关系较为复杂，由于案件金额较大，许多建筑企业在诉讼过程中投入了大量的人力、物力及财力。要想促使建筑行业能够得到健康、持续性发展，避免发生建设工程纠纷事件，应当采取相应法律手段来控制与防范。
建设工程施工合同是对双方权益进行保护的一份文件，其具备法律效应，也是双方行为遵循的准则。故而，建筑企业应当重视签订施工合同。在签订合同之前，一定要对合同范本进行仔细研读，掌握施工合同中基本条款以及相关法律法规内容，如违约责任、质量保修期、质量保修范围、竣工结算、工程支付、工程造价、价格调整、工程变更、试验与检验、材料与设备、工期与进度、工程质量、工程范围等，一定要仔细进行研读，力求能达到准确表达意思，合同条款应完整、严谨，在条款中明确双方利、责、权，以此来做好结算基础以及风险防范。
一、关于建设工程施工合同的法律分析
（一）关于认定建设工程施工合同效力的规定
《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：必须实行招、投标的工程,如未经过招（投）标程序所签订的《建设工程施工合同》,因违反了国家强制性法律规定而导致《施工合同》无效。
必须进行招标的项目,违反《招投标法》第52条、第55条,投标人向外泄露标底或影响公平竞争的其它招标情况,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判从而影响中标结果的,中标无效。已经签订了《建设工程施工合同》的,其《施工合同》无效。
《招投标法》第58条和《建筑法》第28条规定,中标人将中标的工程转让给他人的或将中标的工程肢解后分别转让给他人的或中标工程的部分主体,关键性工程分包给他人的或分包人再次分包的,转让、分包合同无效。
实践中以工程分包为名实为工程转包的,所签订的《建设工程施工分包合同》无效。违反《建筑法》第24条、29条之规定,工程肢解后发包的或施工企业出借《资质证书》和《营业执照》的；总承包施工企业将工程分包给不具备资质等级的分包单位或分包单位再次分包的,所签订的《施工合同》无效。
司法实践中施工单位无证（资质证）、无照（营业执照）承包的工程,其签订的《建设工程施工合同》无效；施工单位超越资质等级承包的工程,因违反《建筑法》第26条之禁止性规定,其签订的《施工合同》无效；跨省承包工程的施工企业,必须在工程所在地的省级建设行政主管机关审核《资质证书》,办理施工许可手续,否则,签订的《施工合同》无效；如在诉讼中,已补办的,可视为《施工合同》有效；包工队挂靠建筑公司,签订的《施工合同》,若以挂靠的包工队名义签订的《施工合同》无效；若以被挂靠的建筑公司名义签订的《施工合同》,且建筑公司派技术人员对工程技术等进行指导、监督管理的,则《施工合同》有效；若以被挂靠的建筑公司名义签订《施工合同》之后,被挂靠的建筑公司只坐收渔利,《施工合同》的全部义务实际上由包工队自己承担的,其《施工合同》无效；任何工程项目都必须符合国家审批程序,工程项目立项批准书是签订《建设工程施工合同》的依据,未经立项的工程项目,即为违章建筑,签订的《建设工程施工合同》无效。
对于带资或垫资承包的工程,签订的《建设工程施工合同》为部分无效合同,《施工合同》中相关带资或垫资承包的内容是国家三令五申明令禁止的,且该内容可视为短期借贷,违反了建工企业间互相拆借的法律规定,另一方面,施工方以带资、垫资承诺将其它不带资、垫资的优秀施工企业排斥在签订《施工合同》之外,违反了《反不正当竞争法》,因此,这部分内容为无效条款。但是对于外商投资的建筑企业,在我国境内带资承包工程的,依法认定《施工合同》中带资条款有效。
承包企业（法人）的内部分支机构,在法人《营业执照》和《资质等级》核定的经营范围内承包的工程,以分支机构名义签订的《建设工程施工合同》在法人追认之后,应视为有效合同。
（二）关于承包方诉讼主体资格的规定
《建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业,必须按其拥有的注册资本、专业人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,取得相应的资质等级,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务分包三种资质；第十六条规定：任何单位和个人不得出借、转让《建筑业企业资质证书》。上述建筑总承包、专业承包、劳务分包企业均可成为施工承包方的诉讼主体。
建筑公司下设的分支机构（分公司、工程处或队、项目经理部等）对外签订的《建设工程施工承包合同》,发生纠纷后,不应以该分支机构为诉讼主体,而应以设立该分支机构的法人即建筑公司为诉讼主体。
建筑公司联合承包工程,以联营体名义签订的《建筑工程施工合同》,发生纠纷之后,如联营体不具备法人资格的,应以共同承包人为诉讼主体。
对于低资质的企业挂靠高资质的企业承包工程,由挂靠人（借用营业执照或资质证）和被挂靠企业为共同诉讼主体。
《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”
司法实践中，包工头挂靠建筑公司并以被挂靠的施工企业名义签订《建设工程施工合同》,而被挂靠的建筑施工企业不愿起诉的,包工头可作为原告起诉,不必将被挂靠企业列为共同原告。因工程转包而发生的纠纷，如发包人起诉,转包人与被转包人为共同被告,对层层转包的,除诉讼当事人之外,其余涉案的各方均为第三人。
因工程质量缺陷发生的纠纷,发包方和承包方（含分包人）为诉讼主体,如工程层层转包、则涉案的各方均对工程质量承担连带责任。
（三）关于转包、分包和肢解发包的法律规定
《建筑安装工程分包实施办法》第17条对转包工程进行了界定。工程转包就是工程承包人不履行承包者的管理职能和法律责任,将所承揽的工程全部或部分转给他人承包,并收取一定管理费的行为。
下列行为均属工程转包：1、施工企业将承包的工程全部或部分发包给其他单位施工或从中收取回扣者。2、总承包单位,违反规定将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程发包给其它施工单位者。3、分包人再次分包工程。工程转包后,实际履行《施工合同》的是另一方,是《合同》受让方,变更了承包人,即变更了履约合同的主体。工程转包或肢解后转包的,均属非法行为,严重违反了《招投标法》和《建筑法》的强制性规定。
《建筑法》第67条规定：非法转包工程的,没收非法所得,并处以罚款,停业整顿,降低资质等级；情节严重的,吊销资质证。
工程分包是承包人内部实行承包经营管理的行为。笔者认为应以单位工程为建设工程施工承包合同的最小标的；以单项工程为勘察、设计合同的最小标的；将单位工程分解成分部、分项工程的或将单项工程分解成单位工程的发包均为肢解发包,是《建筑法》禁止的。
《招投标法》第48条和《建筑法》第29条规定工程分包必须具备的条件：1、须经招标人或建设单位的同意。2、分包人必须具备分包工程的施工资质等级。3、主体工程不得分包。4、工程量不得超过50％（建设部《建筑安装工程分包实施办法》第六条规定）。5、分包人不得再分包。
交通部《招投标范本》对分包必须具备的通用条件规定有些不同：1、主体和重要的单位工程不准分包。2、分包人应具有相应的资质条件。3、分包部分不能超过总工程量的30％且不允许再分包。
《建筑法》规定,总承包单位和分包单位就分包的工程质量向建设单位承担连带责任,分包单位按《合同》约定对总承包单位负责。
二、对质量问题纠纷和违约索赔问题纠纷的界定
（一）质量问题纠纷
施工企业在工程合同中的主要责任是依照合同中的约定，及时将施工任务完成，将具有合格质量工程交付给发包人，故而施工企业对于自身承建工程具备质量担保责任。假设在工程竣工之后验收不合格，或者是在经过修复之后，工程质量仍然达不到建筑标准，那么施工企业在要求发包人支付工程款时，可能会遭到发包方以质量原因来进行抗辩，主要目的是为了减少或抵消工程款，由此导致由于工程质量原因而出现纠纷。
（二）违约索赔纠纷
在建设工程施工合同纠纷中，违约索赔纠纷比较常见。在履行施工合同过程中，可能会出现由于一方原因或者是双方原因而导致的违约行为。不管是施工企业工程质量不达标、延误工期，还是发包人未及时供应建筑材料、未按进度来支付款项、建筑过程中擅自修改设计、施工条件不达标等，都会导致延迟、停工等现象，最终都会通过违约赔偿金形式，在工程结算款中出现，但是大多数情况下，发包人并不会认可该部分款项，从而导致产生违约索赔纠纷。
三、关于建设工程施工合同的典型案例
（一）基本案情
2021年7月27日，河南省某房地产公司通过公开招标的方式中标获得某市政府的建设用地使用权。同年8月6日，该房地产公司与当地市政府签订《招商引资协议》， 约定：地块位于某市文化中路以南，湖滨路以东，面积约13000平方米，用于建设文化园项目。租赁期限为五十年，自2021年9月1日起至 2071年8月31 日止。
2021年8月19日，该房地产公司与河南省某建筑施工公司签订《建设工程施工合同》，约定：某建筑施工公司垫资建设文化园项目。总工程量2万平方米，合同标的5000万。项目位于文化中路以南，湖滨路以东，某建筑施工公司应当在该房地产公司取得工程建设施工许可证后三个月内进场开始建设，并在两年内完成工程。当工程进度出地面时，该房地产公司需向某建筑施工公司支付第一笔工程款，约为1200万。
2022年2月26日，某建筑施工公司开始进场建设文化园项目，清理现场、挖槽、打桩、修筑地基，进入正负零。当楼宇出地面时，某建筑施工公司停止施工，按合同约定向该房地产公司索要第一笔工程款1200万。因该房地产公司以土地作为抵押物向银行融资出现阻滞，未能在约定的期限内向某建筑施工公司支付款项。某建筑施工公司将该房地产公司诉至法院，该房地产公司的融资计划被彻底打乱，再也没有新的资金融入进来，项目就此搁置。
在该房地产公司与某建筑施工公司的建设施工合同纠纷一案中，某建筑施工公司向法院提出诉请：一、解除其与该房地产公司于2021年8月19日签订的《建设工程施工合同》；二、请求该房地产公司支付工程款项1200万及迟延履行利息；三、本案诉讼费用由该房地产公司承担同时对该房地产公司所属的土地做财产保全。
一、二审程序终结后，再审程序中，由于再审不停止法院对原审生效文书的执行，某建筑施工公司已进驻该地块，兴建了较为简易的楼舍，供工人集体入住和对外出租。
（二）本案例涉及争议点
本案的集中争议点发生在合同效力确认、工程款结算和诉争土地权属等方面，因案件存在“未及时结算”、“权利未公示”、“非法占有土地”等复杂背景因素，案件中涉及的法律规定众多、手续复杂、时间跨度较长，代理律师及团队需全程参与和协调原被告各方对招投标程序、公示手续和非法占有确认、权利公示证据搜集、土地附属纠纷等事宜的磋商和搜集证据、及时完成各类诉讼文件与法律适用的证据固定与文件手续、就诉讼各阶段即时与各级相关司法部门进行沟通与确认，并协助委托人办理各类诉讼手续。
（三）本案例涉及难点
本案的难点在于合同履行中的违约问题。细化到本案中，以何种理由提起再审，再审申请理由是否充足，再审理由在现有证据下是否能够引起上级法院提审，裁判结果是否有利于委托人。
本案在当地影响较大，也将对委托人的权利保护产生较大影响，成功终结本案能够促进当地文化市场的健康发展，为后续的类似建设工程项目的实施提供前瞻保护和司法借鉴。
本案涉及的合同违约问题具有专业性强、法律关系复杂等特点，且涉及到的证据问题具有多样性、专业化和电子化，常常会被忽略，需要明晰证据和法律关系。如何在建设施工合同纠纷案件中正确处理具有违约外观的主体责任、立案管辖、法律适用、质量保证、合同解除、价款结算等问题，都是本案的难点。
一审法院判决委托人支付工程款，双方合同解除。二审法院判决相较一审判决更为严厉，不但延续一审法院判决，还增加了一条，即委托人土地租赁给合同相对人适用，直至还清工程款为止。
根据我国民事诉讼的二审终审制，委托人对该案件已经几近绝境。但是，我国在民事诉讼中，还有一个法律形式，就是审判监督程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第206条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
代理律师及团队在二审结束后代理本案，通过了解案件过程、整理案件材料、构建代理思路、制定诉讼策略，提起再审申请，协助委托人最终在再审程序中实现了逆风翻盘，拿到了胜诉的再审判决书。该案件也成为业内和当地较为典型的建设工程施工合同纠纷案例。
（四）本案例再审法院裁判要点
结合我国现有法律规定及案件事实，再审法院认为：
1、诉争土地仅涉及工程款项的未支付事宜；
2、土地使用权需公示；
3、非法占有不受法律保护；
4、我国并不存在取得时效的制度；
5、据物权法定原则，物权变动方式只能由法律明确规定；
6、申请人该房地产公司未向被申请人某建筑施工公司主张相应物权，并不必然导致被申请人因此获得诉争地块的法定使用权。
四、关于建设工程施工合同的法律风险及预防对策
(一)增强建设施工企业法律风险意识
如建设施工项目合同中广泛存在的违法分包以及非法转包，假借资质等现象，我国建筑行业法律法规对此都有明确禁止性规定，且各施工单位对此更是心知肚明，但在建设施工实践中，因为片面追究企业经济效益和既得利益而明知故犯，这是企业管理者自身法律信仰，合同法律风险意识的缺失。因此，为了规避项目合同法律风险，就要增强企业的管理者和广大员工的合同法律意识。
(二)聘请专业的建筑领域法律团队提供法律服务
建设工程项目合同涉及的合同标的额大、合同主体多，专业要求高、订立程序复杂，且国家每年都会出台建筑领域的相关法律、法规和规范性文件，一般的施工企业了解建筑知识却很难了解熟悉相关法律法规，而一般的法律专业科班出身的法律服务工作者对法律知识了若指掌，却对建筑知识较为陌生，并不能适应建筑施工企业项目合同签订实践的需要。因此，为了规避检索施工项目合同中存在的法律风险，建设施工企业应该聘请专业的建筑领域的法律团队。
(三)重视对合同内容的审查
国家工商总局和住建部联合制定的《建筑工程施工合同示范文本》，对理顺和保障施工合同当事人的权利和义务具有重要影响。建设单位应该以合同范本和相关法律法规为基础对合同内容进行审查。
具体而言，应该做好以下几项工作。一是准备签订合同时，应该审查合同内容和招标中标文件是否存在出入，是否在规定时间内进行合同备案。应当对照合同范本对合同的条款进行仔细审查，保证条款内容的齐全性和完整性。注重合同对工程的进度、质量以及付款方式的明确约定，防止风险扩大化。认真审查对方是否具有主体资格，是否具有相应的资质，签字人是否具有相应的权限。对联合体中标的项目，要重点审查联合体中的各方是否都具有相应的资格条件。
(四)加强证据管理，降低合同履行法律风险
合同纠纷属于民事诉讼的范畴，证据的有效性和丰富性是胜诉的重要基础。建设项目一旦发生合同纠纷，往往涉及大额标的，甚至会影响到一个企业的生死存亡和长远发展。但是，很多企业由于不重视合同法律风险，证据管理意识明显不足。这必然导致企业对建设项目合同履行过程中的证据保存不完整，一旦丢失关键性证据，就将在诉讼过程中处于极为不利的地位。因此，企业在合同履行过程中，必须要形成证据管理制度，提高证据意识并做好相关工作，对证据保存的相关部门和人员进行相关的培训，以便在可能的诉讼过程中占据有利地位。当然，企业也要建立与证据管理有关的奖惩制度，通过奖惩机制，提高广大员工的证据保存意识。
五、总结
建筑业是我国国民经济的支柱产业，对保障社会就业和社会和谐发展具有重要意义。随着我国市场经济机制的逐步完善，广大建筑企业必将面临更为复杂和激烈的市场竞争环境，任何不确定的因素都会给建筑业造成潜在风险。因此，建筑企业必须要从企业生存和发展的战略高度重视建筑施工合同的法律风险及其预防。只有如此，才能保证企业的健康发展。
 
作者系北京锦钟律师事务所主任，擅长擅长民商事诉讼、仲裁、公司设立、并购重组、公司治理、公司股权设计、公司投资、融资、公司改制、公司上市、公司清算、公司法律顾问，企业的撤销、清算、终止、解体、破产的全程法律工作等。