当前在房地产开发中，有资质的房地产开发企业向个人或者无资质企业出借资质的现象时有发生。一旦发生纠纷，出借资质合同效力如何？房地产开发企业是否承担民事责任？实践中对此有不同的认识，笔者试对此进行分析。

　　一、出借资质合同的效力

　　从是否收取手续费角度看，房地产企业出借资质合同的形式主要有两种：一种是收取手续费的合同，一种是不收取任何费用的合同。房地产企业出借资质合同与房地产合作开发合同的区别在于房地产企业是否有资金投入、是否参与分红和担损。房地产企业投入资金、且参与盈利分配的，为房地产合作开发合同，不视为房地产企业出借行为。现实生活中，有的合同冠名“合作合同”或者“合作开发合同”，但从合同内容及履行来看，房地产企业不出资、不分红，这样的合同应认定为房地产企业出借合同，而非房地产开发合作合同。

　　法律、行政法规并没有明确的规定。2000年建设部出台的《房地产开发企业资质管理规定》第十三条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”，该规定在性质上属于规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。可见，仅凭借《房地产开发企业资质管理规定》第13条认定房地产企业出借资质的合同无效，与司法解释的精神不合。

　　虽然现有法律、行政法规乃至司法解释均未明文禁止房地产开发企业出借资质，但是在司法实践中，对于房地产开发企业出借资质合同的效力多持无效立场。理由是：一是房地产开发经营资质的取得属于行政许可范畴，该资质是市场准入的资格；二是房地产开发企业出借资质，一切开发的实质环节均不介入，既与行政法精神有违，也有害公众安全，出借资质的行为应为无效。

　　二、出借资质的房地产开发企业对承包人或者实际施工人是否承担责任

　　在房地产开发的建设工程发包的情形下，出借资质的房地产开发企业是否应对承包人或者实际施工人承担责任？依我国现有法律法规，建设工程施工合同应当备案。出借资质的房地产企业往往要与一个建筑公司签订一份书面施工合同，并向建设主管部门备案。从现实情况看，建设施工合同会有两种形态：

　　签订向建设主管部门备案的合同双方均未实际参与房地产开发，备案的合同从未履行，建设施工由资质借用人与备案合同中建筑公司之外的第三人签署一份施工合同，建设工程的施工按照借用人与第三人签署的施工合同履行。 在房地产开发的建设工程发包的情形下，资质借用人是发包人，第三人是承包人，若承包人转包或者分包，那么承包人可能不是实际施工人。

　　该问题实际涉及两条线：一是出借资质的房地产开发企业与名义承包人之间的施工合同，该合同功能在于备案，目的是逃避行政主管部门监管，应基于“以合法形式掩盖非法目的”之规定认定其无效。一是借用人即实际投资人与第三人签署的施工合同，该合同效力受以下几个因素的影响：（1）无权处分，因项目的权利主体在名义上属于出借资质的房地产开发企业而非借用人；（2）第三人是否具备合法资质，施工单位无资质或者合格资质的，合同无效；（3）其他因素。

　　民法不保护恶意。第三人——承包人或者实际施工人——明知发包人是实际投资人，即明知该房地产开发工程与出借资质的房地产开发企业没有关系，所以为恶意第三人。从诉讼角度讲，第三人与出借资质的房地产企业间无合同关系，不宜在施工合同纠纷中将出借资质的房地产开发企业认定为合格的诉讼当事人。

　　三、第三人不能向出借资质的房地产开发企业主张债权

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的内容是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其适用的前提是存在转包或者违法分包，发包人自始只有一个。本文讨论的情形不存在转包、违法分包，与第三人签订合同的发包人也非出借资质的房地产开发企业。

　　出借资质的房地产开发企业不是实际履行施工合同的发包人而且承包人或者实际施工人为恶意的情形下，不应由其向承包人或者实际施工人承担民事责任。

　　备案的合同实际由借用人控制和履行，即无资质的借用人以有资质的房地产开发企业名义选择施工单位，与该施工单位签订合同，向建设主管部门备案。借用人实际履行该合同，如向施工单位支付工程款、监督施工等。关于在欠付工程款的情形下，承包人或者实际施工人是否可以向出借资质的房地产开发企业主张债权的问题，应区分承包人或者实际施工人是否善意分别处理：承包人或者实际施工人善意的，即承包人或者实际施工人认为是该有资质的房地产开发企业履行该合同，不知道其仅仅是出借资质的，那么出借资质的房地产开发企业应与借用人即实际投资人承担连带责任；反之，承包人或者实际施工人明知房地产开发企业仅仅是出借资质，而不是实际投资人的，那么该房地产开发企业则不承担责任。出借资质的房地产开发企业承担连带责任的，承担责任后原则上可以向实际投资人追偿。

　　手续费的收取与否，不应成为判断其是否承担责任、是承担连带责任还是补充责任的认定标准。