一、争议焦点

陈某未按照劳动合同约定时间向北京某公司提供劳动，北京某公司能否以此为由解除劳动合同？陈某能否要求继续履行劳动合同？

申请人:陈某

被申请人:北京某公司

    二、基本案情

陈某和北京某公司于2014年8月8日签订了固定期限劳动合同，约定聘用起始日期为2014年9月1月，2014年9月1日陈某未向北京某公司提供劳动。陈某主张双方签订劳动合同时北京某公司法定代表人口头告知上班时间暂定为2014年9月1日，有变化可以再沟通，其于2014年9月1日之前以短信形式向北京某公司法定代表人请假，该公司未批准，双方劳动关系自2014年9月1日建立，至今存续，北京某公司未给其安排工作，应当继续履行劳动合同，并赔偿其工资损失。北京某公司不认可陈某关于上班时间暂定及建立劳动关系的主张，主张陈某2014年8月27日发短信要求变更上班时间的行为属于意欲变更劳动合同主要条款，其公司未批准，并因陈某未按照约定上班与其解除劳动合同，双方劳动关系尚未建立，且其公司已聘其他人员从事陈某相应的工作岗位。北京某公司就其主张提供了陈某与法定代表人之间的短信及其主张另行聘请的员工的劳动合同予以证明，其中短信显示：陈某以原公司工作尚未完成为由，向北京某公司法定代表人提出不能在2014年9月1日上班，希望能在2014年9月4日上班；北京某公司法定代表人回复称：不同意陈某的请求，并强调如果陈某2013年11月1日不来公司上班，那么双方所签订的劳动合同将被解除且视作无效。陈某认可短信真实性，不认可关联性，主张其仅是想请假、不是想变更劳动合同内容，对另行聘请的员工的劳动合同不予认可。

三、审理结果

北京市某区仲裁委员会经审理后认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条三款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。陈某与北京某公司均认可双方于2014 年8月8日签订劳动合同并约定聘请起始日期为2014年9月1日，双方应自合同约定的陈某实际向北京某公司提供劳动之日建立劳动关系，但是陈某并未按照合同约定于2014年9月1日向北京某公司提供劳动，其虽主张该日前已向北京某公司法定代表人请假并要求于2014年9月4日到公司上班，但双方均认可真实性的短信显示北京某公司并未批准且坚持要求建陈某于合同约定的时间上班，故根据上述法律规定，本委采信北京某公司关于双方未建立劳动关系的主张。因此，陈某基于其与北京某公司劳动关系所提出的劳动争议仲裁请求，本委不予支持。本案经本委调解，双方未达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条三款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，现裁决如下：驳回陈某的仲裁请求。

其后，陈某、北京某公司在法定起诉期限内均未向有管辖权的法院起诉，该仲裁裁决书已在起诉期满后发生了法律效力。

四、评析意见

（一）双方之间的纠纷是否属于劳动争议案件的问题

本案中，陈某和北京某公司于2014年8月8日签订了固定期限劳动合同，约定聘用起始日期为2014年9月1月，2014年9月1日陈某未向北京某公司提供劳动，其后双方因为劳动合同的履行、解除产生纠纷，陈某向北京市某区仲裁委员会申请仲裁。此时，陈某与北京某公司虽然签订了劳动合同，但是由于尚未发生实际用工，因此。根据《劳动合同法》第十条第三款:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，双方尚未建立劳动关系。

劳动法领域有一种观点认为：劳动争议纠纷是劳动关系建立后才产生的。因此，在订立劳动合同后，未发生用工之前的这个阶段，用人单位与劳动者之间尚未建立劳动关系，双方之间发生的纠纷，应当作为一般民事案件处理，不应当作为劳动争议案件受理。根据该观点，陈某与北京某公司之间纠纷，因为双尚未用工，未建立劳动关系，应当作为一般民事案件处理，不应当作为劳动争议案件受理。

笔者认为，北京市某仲裁委员会将陈某和北京某公司之间的纠纷作为劳动争议案件受理，符合法律规定，前述“动争议纠纷是劳动关系建立后才产生的”观点不能成立。因为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，适用《劳动争议调解仲裁法》，本案中，陈某和北京某公司之间的纠纷，属于陈某要求履行劳动合同，北京某公司主张解除劳动合同而产生的纠纷，完全符合《劳动争议调解仲裁法》规定，前述观点没有法律依据。

（二）双方之间劳动合同解除的问题

本案中，北京某公司主张陈某未按照合同约定于2014年9月1日提供劳动，因此与其解除了劳动合同。但是，北京市某公司主张解除劳动合同的条件、程序，与《劳动合同法》第三十九条（过失性辞退）、第四十条（无过失性辞退）、第四十一条（经济性裁员）规定的用人单位可以单方解除劳动合同条件、程序，无一符合。北京市某区劳动争议仲裁委员，未对北京市某公司解除劳动合同行为的合法性进行评价，而依据《劳动合同法》第十条三款：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，认为双方未建立劳动关系，陈某基于其与北京某公司劳动关系所提出继续履行劳动合同并赔偿损失请求，不予支持，并裁决予以驳回陈某请求。

笔者认为上述裁决适用的法条和理由均显不足，使人误认为尚未用工的劳动合同，因为用人单位与劳动者未建立劳动关系，用人单位可以随意解除。之所以造成上述假象，是因为我国《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的条款，主要是针对用人单位与劳动者已建立了劳动关系的劳动合同而制定，而对于尚未用工的劳动合同，其解除时适用的条件、程序在《劳动合同法》中未单独规定。造成用人单位在适用《劳动合同法》规定，解除未用工的劳动合同时，法律规定解除条件、程序不易运用到具体的案件中。因此，笔者认为需要通过进一步的立法或制定司法解释来对尚未实际用工的劳动合同的解除条件、程序进行规定。

（三）用人单位违法解除尚未用工劳动合同的法律责任问题

虽然，尚未用工的劳动合同，用人单位与劳动者之间尚未发生用工行为，二者之间的劳动关系尚未建立，但是根据《劳动合同法》第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”的规定，该劳动合同属于生效的劳动合同，因此如果用人单位解除该劳动合同，也应当承担相应的法律责任。

1、继续履行

笔者认为，对于尚未用工的劳动合同，用人的单位违法解除时，劳动者可以依据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”规定，要求用人单位继续履行。

2、赔偿损失

尚未用工劳动合同属于用人单位与劳动者之间签订的合法有效的合同，用人单位违法解除的行为若给劳动者造成了损失，用人单位应当赔偿损失，赔偿损失应当相当于劳动者为订立和履行劳动合同支付的费用及减少的收入损失。

3、经济补偿金或赔偿金

我国《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条对于用人单位单方合法或违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金适用情形、计算标准进行了规定，但是规定的经济补偿金或赔偿金计算标准是以劳动者在用人单位的工作前十二个月的平均工资和工作年限进行计算，尚未用工的劳动合同中，劳动者与用人单位尚未发生用工行为，劳动者没有取得过用人单位支付的工资，也不存在在用人单位的工作年限，因此，在用人单位合法或违法解除尚未用工的劳动合同，除非双方对经济补偿金或赔偿金进行了约定，否则，劳动者无法取得经济补偿金或赔偿金。

  单位名称 ：北京市合川律师事务所                                

                                           作者姓名：于飞   裘卫国  

                                                    2016年8月9日