一、主观上不具有吸收存款扰乱金融秩序的故意
非法吸收公众存款罪的行为人主观方面只能由直接故意构成，行为人只要具有牟利目的即可，是否实际获得利益不是必要构成要件。关于行为人主观故意的认定，可依据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条第一款规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”
依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第9条：在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的"不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意"等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。
第10条：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。　
尽管上述意见以及高检查纪要中指明了在审查非法吸收公众存款罪主观故意中应的审查重点、要点，但是实践中的案件情况往往不能生搬硬套，一旦结合到复杂的实际案件中，具体如何审查行为人的主观故意，仍会成为案件第争议焦点。因此，律师应围绕条文内容，结合具体案情，进行有效辩护。
第一，高检纪要推定行为人具备主观故意，对具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，推定其具有主观故意，应当知晓相关金融法律管理规定。因此，律师在辩护时应当做相反推定，不能证明或是无法查清其是否具有上述情形的应当作出有利于行为人的推定，认定其不具有犯罪的主观故意。且高检纪要第10条“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”，更直接明确了检察机关的额外举证责任。
第二，高检纪要规定“如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。”又一次强调了行为的非法性，非法性是非法吸收公众存款罪的特征之一，要求行为人非吸行为具备刑事违法性。主观故意的辩护点大多会用于公司中的共同犯罪中，因此，如行为人在公司承担的业务合规合法，即便在与其他犯罪嫌疑人在同一个案件中，且其他人具备犯罪故意，对于承担合法业务的行为人，也不应当认定具有主观故意。
第三，判断主观故意应依据客观行为的表现，应避免单纯以损失结果客观归责。因此，除上述出罪点，还应从以下几方面综合判断：1.通过行为人的供述等言词证据进行审查判断，重点审查行为人与同案其他嫌疑人、证人及被害人等言词证据的共同点与矛盾点，判断其是否具有主观故意；2.对行为人事后行为及表现进行综合分析，从侧面印证其行为是否具有犯罪的主观故意。
 
【不起诉案例】:北京市人民检察院第二分院，京二分检刑不诉（2020）3号
审查意见：首先，犯罪嫌疑人张某某参加工作后未直接参与北京＊＊信息科技有限公司的非法吸收资金业务，仅负责合同管理、填录合同中产品详情相关信息、玉石等抵押物的保养等，不参与返本付息，领取固定工资；其次，犯罪嫌疑人张某某从业时间较短。有证据显示犯罪嫌疑人张某某仅在2018年3月-7月从事与该公司吸资有关的事务，且为合同管理、抵押物管理等与吸资业务关联性不强的事务。第三，犯罪嫌疑人张某某系刚步入社会参加工作的大学专科应届毕业生，所学专业为机电一体化技术，短暂的工作经历也与相关投资行业无关。第四，犯罪嫌疑人张某某辩解其仅知道公司是从事投资的，不知道公司所从事的具体业务，在填录合同时仅填录玉石的产品编号、产品名称、规格、单价、投资金额，对合同的内容并不关注。另外，韩某某、证人赵某某均证实张某某仅从事库管工作。综上，现有证据证明犯罪嫌疑人张某某主观上不具有非法吸收公众存款的故意。
该案件行为人加入涉案公司时间不长，负责与集资业务关联性较小的工作，领取固定工资，且其以往工作经历与投资行业无关，不能证明其主观上具有非法吸收公众存款的故意。该不起诉案通过行为人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历等认定其不具有非法吸收公众存款的故意，进而作出不起诉决定。
 
二、非法吸收公众存款行为系单位行为
区分单位犯罪和个人犯罪是非法吸收公众存款罪重要的辩护策略之一。自然人和单位都可以成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体，但自然人和单位犯罪的立案标准并不一样。因此，具体到个案，证明非法吸收公众存款行为系单位行为也可以作为行为人出罪的依据，实现个案的无罪辩护。
2019年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
因此，单位犯罪是指：出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有，三个条件同时具备时才能认定为单位犯罪，同时，该单位的设立并不是以涉案的犯罪业务为目的，且该单位设立后并不是以犯罪为主要业务。
第一，出于单位整体意志的认定可以根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条：判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。一般来说在实务中，认定非法吸收公众存款罪是处于单位意志，应当指的是有权决策资金进出的部门及机构：比如股东会、董事会、合伙人会议，法定代表人经会议讨论或依职权作出的决议等。
第二，应以单位名义实施犯罪行为。公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。一人公司如具有独立人格，就可以成为单位犯罪的主体，不具有独立人格的公司，就不能成为单位犯罪的主体。
第三，违法所得归单位所有。其中“违法所得”应当刨除公司正常经营所得的利益，“归单位所有”应当理解为以单位的名义占有和经营，且所获利益归全体人员，而不是单位某个人或某几个人。
【经典案例】刘某某、杨某甲非法吸收公众存款案（(2023)宁04刑终40号）
本院认为：关于上诉人刘某某、杨某甲及其辩护人提出本案犯罪主体应当认定为红阳实业集团公司，并非刘某某、杨某甲个人犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，其一，红阳实业集团公司是真实、依法成立的公司，具备名称、场所、组织机构、财产等承担法律责任所需条件，具有合法的经营范围，具备单位犯罪的主体资格。其二，红阳实业集团公司的股东为刘某某及其妻子尹向珍，公司治理结构不健全，公司实际运营由刘某某个人直接决策，刘某某的行为是公司意志的体现。根据刘某某、杨某甲的供述、公司职工李宝琴、陈芳琴、冯国铎、胡庭庆的证言，2011年7月前后，刘某某召开会议通知办理红阳理财卡对外吸收存款事宜，红阳实业集团公司具备非法吸收公众存款的主观故意。其三，非法吸收公众存款的行为以红阳实业集团公司名义实施，红阳实业集团公司依托其公司实力及口碑，通过内部员工对外宣传高息集资，逐渐以口口相传的方式使得社会公众知晓，向集资参与人办理的理财卡封面醒目印制“红阳集团理财卡”，加盖红阳实业集团公司理财卡专用章，并由身为红阳实业集团公司实际控制人的刘某某签字，犯罪地点设在红阳实业集团大楼一楼的红阳小贷公司办公地点，由红阳小贷公司职工负责办理，红阳实业集团公司在客观方面积极实施了非法吸收公众存款的行为。其四，非法吸收公众存款的违法所得用于红阳实业集团公司及其子公司的实际经营。根据上诉人刘某某、杨某甲的供述及刘某某2662建行卡交易明细，非吸资金进账后在红阳实业集团公司及其子公司间以投资款、工程款、往来款等形式流转，用于公司经营的彭阳悦龙山大酒店等建设项目，刘某某及杨某甲个人并未占有犯罪所得。综上，本案应为红阳实业集团公司单位犯罪，原审认定系自然人犯罪不当，本院予以纠正。上诉人刘某某及杨某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
本案一审认定当事人为个人犯罪，当事人上诉，其辩护人的辩护意见之一为本案犯罪主体应为红阳实业集团公司，并非刘某某、杨某甲个人，从出于单位整体意志，以单位名义实施，违法所得归单位所有等方面分别论述，最终法院采纳了该意见，认定是单位犯罪。
 
三、精确计算犯罪金额
犯罪金额是非法吸收公众存款罪案件中对行为人定罪量刑的重要依据之一，精确计算犯罪金额有助于辩护律师对行为人进行无罪或罪轻辩护。
第一，对于行为人预先扣除的利息，不计入犯罪金额。非法吸收公众存款行为人在收到投资人交付的本金后，预先扣除相应的利息，或者在收到本金之前就支付的相应的利息，这部分利息应当从犯罪金额中扣除。该部分金额实际上并未交付到行为人手中，也并未由行为人所用，实际上没有被行为人“吸收”，犯罪金额应当以行为人实际收到的资金来计算。
第二，重复投资是否应当计入犯罪金额。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知第五条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”应当先理清什么是重复投资，如果投资人将一笔投资款到期后直接转化为下期投资的，只是换了个新的借条，重新计算借款期限和利息，这种情形下复投的是同一笔资金，只是在时间上做了延长，不应累计计算。但是，如果投资人将资金取出后又投入的，或投资人重复的存入多比相同金额的资金，应该属于重复投资，会计算到犯罪金额中。
第三，自身、家庭成员或者单位内部人员投资金额是否应予扣除。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知第五条：“关于犯罪数额的认定问题。非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”
　根据上述规定，对于行为人以自身、家庭成员或者单位内部人员投入的资金如同时具有上述情况之一，也一并计入犯罪数额中。
第四，主动退还的资金是否扣除。“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉之前清退所吸收资金，可免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”因此，主动退还只是会作为量刑从宽处理的考虑，但是不会排除在犯罪数额之外，除非情节显著轻微危害不大。
 
结语：实践中，非法吸收公众存款案件通常涉案人数众多、层级分工复杂，进行无罪辩护相对较难，除了传统的无罪辩护要点外，还可以从行为人的主观故意、认定单位犯罪以及犯罪数额方面进行辩护，同时根据案件情况精准找出有效辩点，维护当事人合法权益。
 
 
朱崇坤  北京企业法治与发展研究会副会长兼秘书长，北京合川律师事务所执行合伙人，擅长公司治理、投融资、商事纠纷解决与商事辩护。
 
樊蕊   中国人民公安大学刑诉法学研究生，北京合川律师事务所商事犯罪课题组研究员，专注于商事犯罪问题的研究。