一、背景

2019年11月14日，上海市金融稳定联席办联合央行上海总部互金整治办发布《关于开展虚拟货币交易所排摸整治通知》，将对辖内虚拟货币相关活动进行整治；

2019年11月18日，央视焦点访谈栏目聚焦区块链，并提示随着区块链热潮，部分区块链项目方将区块链概念和金融知识、货币知识混淆一起，借助区块链概念进行诈骗；

2019年11月21日，在中国人民银行指导下经中国社会科学院授权,中国支付清算协会、北京区块链技术应用协会、社会科学文献出版社发布蓝皮书，指出全国区块链企业近28000家，其中25000家发币,约4000家是对应用进行实际开发；

2019年11月21日，深圳市互联网金融风险等专项整治工作领导小组办公室发布《关于防范“虚拟货币”非法活动的风险提示》，将对借区块链技术的推广宣传进行虚拟货币炒作非法活动展开排查取证。

二、ICO概述

（一）ICO概念

ICO（Initial Crypto-Token Offering）作为区块链社区的产物，至今尚未有一个统一的定义。一般是指首次代币发行，即区块链初创公司通过发行代币（Token）的方式进行融资。其源自股票市场的首次公开发行IPO概念，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用加密货币的行为。发行的代币成为日后使用对应区块链项目的凭证，将来也可以在二级市场或者一些数字资产交易平台交易。

（二）ICO与IPO融资特点异同

1、融资的出资形式不同

区别于IPO过程中对发行人股权的认购募集，ICO过程中认购的是发行人发行的数字代币，即基于加密技术进行验证并生成的代币，IPO的融资资金为法定货币，ICO的融资资金可以是法定货币或通用数字货币。

2、融资发生的行业和发行主体不同

ICO发生在区块链行业，发行主体不一定为实体法人，也可能是非实体企业的团队乃至个人；而IPO的发行主体来自各个行业，且必须为经过股改的法人主体。

3、监管定位和投资主体不同

我国IPO已有相应成熟的监管法律法规，但在ICO过程中，目前没有证监会或者类似机构的监管，只有行业内自发的组织进行监管。

4、投资者参与目的不同

ICO参与者本身并不在意股权，而在于参与ICO之后以ICO项目的本身带来的加密货币增值，具备较大的投机性；而IPO是强调股权的获得，以及在二级市场上股票的溢价转让。

5、决策权不同

投资者仅认购ICO发出的代币，或最多有进行反馈信息的权利，但对项目没有决策权，而投资者认购IPO股份，是根据股份比例的享有一定决策权力的。

IPO发行的是股权，持有者拥有企业的所有权，而ICO发行的是项目代币，其所代表的权益将根据不同项目进行划分。

三、ICO三方法律关系

（一）ICO项目发起方与ICO平台的法律关系

ICO平台一般指独立的数字资产交易平台交易。ICO项目发起方为了畅通融资渠道及加强代币流通，会选择与一个或多个ICO平台签约，由平台审核项目并代为发布项目内容、分配机制、团队成员等信息。双方基于合同约定，ICO平台接受ICO项目发起方委托，并根据约定获得相关手续费用及后期代币流转交易费用。简而言之，ICO平台依据ICO项目发起方的授权，与之产生代理关系。

（二）ICO项目发起方与投资者的法律关系

ICO项目发起方通过ICO平台向投资者发行代币，代币是发起方与投资者之间的凭证。代币具体属于权益类、资产类、支付类、功能类，需依据不同项目进行判断。但可以肯定的是，基于代币存在的项目发起方与投资者之间形成了相应的权利义务关系。

（三）ICO平台与投资者的法律关系

投资者通过ICO平台购买各类代币的同时，平台也为投资者提供代币交易服务。ICO平台在提供服务的过程中，投资者依据不同ICO平台的规定缴纳相应手续费。因此，双方存在合同法律关系且需遵照合同中的相关权利义务规定。

四、ICO涉嫌的刑事风险

（一）ICO项目发起方是否构成非法吸收公众存款罪

1、ICO所募集的虚拟货币是否能被认定为非法吸收公众存款罪的犯罪对象

根据《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》，国家将虚拟货币之一的比特币认定为一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。 

故虚拟货币本质上是一种虚拟商品，与流通货币不具有同等的地位。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，虚拟货币不具有法偿性与强制性的货币属性，并不是真正意义的货币，也就无法成为刑法上非法吸收公众存款罪中的“犯罪对象”。但ICO作为互联网募集资金的行为，其实质是“以币换币”——所募集的是虚拟加密货币，作为回报的仍是虚拟加密货币（代币），代币在特定的交易平台上可以兑换为法定货币。

根据最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条第1款的规定：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

因此，如投资者以人民币或其他国家的法定货币支付给ICO项目发起方，即以人民币或其他法定货币支付对价的行为，是可用法定货币表示及兑换的，则ICO项目发起方必然获得了货币资金，在满足刑法及司法解释所规定的其他构成要件的情况下，将可能构成非法吸收公众存款罪。

结合上文可知，对加密货币的法律属性界定以及募集方式是否需要支付法定货币成为ICO项目发起方是否构成非法吸收公众存款罪的基础。

基于罪刑法定原则，若将比特币、以太坊等其他数字货币认定为虚拟商品，即支付ICO项目发起方的是数字加密货币，则不宜于认定为非法吸收公众存款罪；若将比特币、以太坊等其他数字货币扩大解释为货币，则在其他要件具备的前提下，可能会构成非法吸收公众存款罪。但笔者认为，现阶段若将“加密货币”认定为资金，可能超出了一般的认知范围。

2、ICO的融资模式是否具有非法吸收公众存款的特征

我国《刑法》规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，扰乱金融秩序的行为。主要从四个方面对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为进行界定：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

首先，从资格角度看，ICO项目目前几乎都不具有吸收资金的资质，也缺乏相关机构的监管，甚至有部分发行方并没有独立法人资格，并未经有关部门依法批准。

其次，从宣传手段看，ICO项目如果采用微信群、QQ群、地推、路演等方式进行宣传和推广的，属于通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的形式。

再次，从承诺回报看，如果发行方未明示给予固定回报或承诺还本付息，缺乏非法集资的经济利益性的特征，是能够避免入罪，但事实上，不少发行方会私下给予投资者作出收益保证的承诺，或通过积分返利或支付红利，该承诺虽未以书面形式固定，但也成为构成非法吸收公众存款罪的重要特征和定罪依据。

最后，从募集对象看，ICO项目在募集比特币等虚拟货币时，并没有将投资者限定在特定范围内，而是在宣传的同时已将为社会大众作为不特定对象。单个ICO项目募集人数超过200人。

（二）ICO项目发起方是否构成集资诈骗罪

根据《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。除前述非法吸收公众存款罪的四个要件外，还要以非法占有为目的。

据上可知，构成集资诈骗罪有两个重点：

一、客观上行为人是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方法。

这种欺诈行为的主要表现是，虚构ICO项目的真实性，或者违规运作项目资金，而其真实意图是非法占有投资人的加密货币。就大部分ICO项目而言，投资者处于弱势地位，其对于项目的真实性并不具有专业的分析和了解，往往会依赖于发行方提供的白皮书，而部分白皮书往往会被发行方美化，重点描述收益预测和奖励模式，但对于内容的描述则非常浅薄，甚至潦草。故ICO发行方拟运作的区块链项目本身是否虚构，在罪与非罪的问题上尤为关键。除此之外，ICO项目发起方是否尽到了最大的努力程度，对于判定项目是否虚构也具有重要的参考价值。

二、主观上是否有非法占有他人财产的目的。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

从以上八项所列举的情形可以看出，认定是否具有非法占有的目的主要是考虑集资款的使用方式。

简言之，ICO项目是否构成集资诈骗罪，主要考虑项目真实性、运营可能性、资金流向性等方面。如发行方利用无法产生价值或虚假的加密货币，使被害者陷入错误认识，进而获取被害者的金钱和财物，数额较大，并妄图非法占为己有的，或发行方未将募集到的资金用于正常的生产经营活动的，系触犯刑法中关于集资诈骗罪的规定，构成该罪。

（三）擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪的是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为。ICO融资模式是否构成本罪，关键在于发行的币种是否属于股票、债券。

根据《中华人民共和国公司法》第一百二十五条和第一百五十三条分别对股票和债券做出了明确规定。在现行法律框架下“股票”指的是公司签发的证明股东所持股份的凭证，是持有某一公司的股份的一种证明；而“债券”是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券，需具备一定期间内偿还本金、给付利息的特征。

又根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

据上可知，尽管ICO的过程与发行证券募集资金在形式上具有一定的相似之处，但证券的本质属性与ICO的本质属性仍存在一定差异。在ICO发行过程中，主流的形态是不将ICO代币与发行方公司或企业的股东权益挂钩，甚至有些发行方自身就是不具有公司结构的非营利基金会组织，这就更谈不上股权凭证了。也就是说，ICO的投资人并不能分享发行方的股东权益，投资人既不能获得发行方的股票分红，更不能在发行方行使股东的投票权、决策权。

关于债券发行问题，一般ICO项目也并不会承诺对代币的本息兑付，代币不存在到期问题，更不存在还本付息。也就是说，一般而言，ICO的投资者主要依靠数字代币的升值预期进行投资。这一点，不同于股票的分红预期和交易价格升值预期，也不同于债券依靠还本付息获得收益的预期。

笔者认为，一般情况下，如果ICO的收益与发行方的公司利润、股权收益、分红收益、公司表决决策等权益无关，也不以任何方式与发行方的股权或类似权益挂钩，则ICO行为与发行股票具有明显的差异。如果ICO不存在回购或到期还本付息的交易设置，则与发行公司、企业债券的差异也是明显的。

但是，如果ICO发行方将代币直接跟一定的股权挂钩，如在白皮书中明确披露：此ICO项目接受以比特币为形式的投资，每个比特币可换取n枚项目代币，每n枚项目代币可以获得该公司股权的一定份额。则代币性质将发生根本变化，将可能会被认定为股票凭证，ICO发行方的行为也将可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。

（四）ICO项目发起方是否构成组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动罪是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的。

据上了解，刑法上认定传销行为主要考虑两个基本的特征：一是需要有三级及以上的层级关系；二是依据参与的人数计算报酬和返利。

目前ICO的项目在发行过程中会存在该现象，即下级筹集“货币”汇集给上级，上级汇集后在提交更更上一级，如此推进形成多个层级，并最终促使发行方获得足够数量的加密货币达到发行代币的目的。例如：项目方以区块链的名义专门成立一家从事销售虚拟货币的公司，在销售的过程中，项目方以高额回报为诱饵，吸引投资人以购买一定数量的虚拟货币来取得会员资格，并引诱投资人继续发展其他人购买一定数量的虚拟货币作为下线，以此类推来计算报酬。当项目方存在三级及以上的层级，且以发展人数的多少作为发行代币返利的基础，就可能会构成组织、领导传销活动罪。

五、结语

ICO作为区块链技术催生的新生事物，法律上并无明文规定是否触犯与集资有关的罪名。

判断构罪的核心要素包括：

其一，比特币等虚拟货币是否被界定为“货币”或者“金融凭证”；

其二，否其应用具有虚假宣传性质或不具有实现的可行性；

其三，ICO代币是否与发行方的股权权益挂钩。

ICO发起方及ICO平台应当充分考虑以上刑事风险，以确保运行合规。