一、上市公司股份代持
二、新三板公司股份代持
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上市公司股份代持
1、上市公司股份代持行为违反了社会公共利益，应为无效，委托方无权主张过户相关股份，但有权主张案涉股份所派生的财产权益
（1）杨金国、林金坤股权转让纠纷
最高人民法院（2017）最高法民申2454号
诉争协议即为上市公司股权代持协议，对于其效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。首先，根据《首发办法》第十三条、《证券法》第十二条、第六十三条、《上市公司信息披露管理办法》第三条等规定，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，即上市公司股权不得隐名代持。本案中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
鉴于诉争《委托投资协议书》及《协议书》应认定为无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认林金坤依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认林金坤与亚玛顿公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。据此，因本案双方协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。
（2）其他类似判例
下述案例判决理由与最高院（2017）最高法民申2454号判决基本一致，如出一辙，应是直接引用了该判例。
北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初50908号
值得注意的是，北京海淀法院曾就程毅与余钦股权转让纠纷（2016）京0108民初31450号民事判决中作出了截然相反的判决，二审得到北京一中院维持。但在北京一中院经北京高院指令再审该案时（（2019）京01民再172号），北京一中院推翻了一审二审的判决，判决上市公司股份代持无效。
湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民终1274号
广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终2980号
2、上市公司股份代持协议违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，应为无效，各方应根据公平原则分配投资收益
杉浦立身与龚茵股权转让纠纷
上海金融法院（2018）沪74民初585号
系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。根据《民法总则》第八条、第一百四十三、第一百五十三条第二款规定，民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。
第一，就实体层面而言，证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。一方面，经股票发行上市，公司的股权结构发生重大变化，股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者，证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求，因此发行人的股权结构清晰十分重要。否则会影响公司治理的持续稳定，影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求，还容易引发权属纠纷。为此，《首发办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰……。”另一方面，发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素，属于发行人应当披露的重要信息。综上，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。
第二，就程序层面而言，《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件做出规定，而是明确授权证监会对此加以规范。《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。证监会在制定《首发办法》的过程中向社会发布了征求意见稿，公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求，而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。
综上，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。
系争《股份认购与托管协议》因涉及发行人股份隐名代持而无效，根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。按照上述原则，系争A公司股份应归龚茵所有，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚茵支付的投资款应予返还；系争A公司股份的收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形，如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配。股份投资是以获得股份收益为目的并伴随投资风险的行为，在适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素：一是对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方；二是对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。本案中，首先，投资系争股份的资金最初来自于杉浦立身，亦是杉浦立身实际承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本。其次，虽然系争《股份认购与托管协议》无效，但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵，因此该协议中关于收益与风险承担的内容仍体现了双方的真实意思。根据约定，龚茵须根据杉浦立身的指示处分系争股份，并向其及时全部交付收益。在双方的交易安排中，龚茵仅为名义持有人，实际作出投资决策和承担投资后果的系杉浦立身，若发生A公司上市失败或经营亏损情形，最终可能遭受投资损失的亦是杉浦立身。根据上述两方面的考虑，本院认为应由杉浦立身获得系争股份投资收益的大部分。同时，龚茵在整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红，配合公司上市等作用，为投资增值做出了一定贡献，可以适当分得投资收益的小部分。综上，杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚茵应当获得投资收益的30%。
3、上市公司重大资产重组中的股份代持行为，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，应为无效，各方应根据公平原则就投资亏损承担责任
陈俊、沈善俊与上海明匠智能系统有限公司、河南黄河旋风股份有限公司等股权转让纠纷
上海市高级人民法院（2019）沪民终295号
系争股份隐名代持涉及上市公司兼并重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。根据《民法总则》第143条及第153条规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制。具体到证券市场领域，证券市场的公共秩序应是关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十八条第三款规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。因此，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。上市公司因涉及发行人等信息披露真实的监管法规要求，要求发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。这个要求不仅针对首次公开发行股票并上市的公司，也同样适用于如本案的上市公司兼并重组过程中。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条即规定，上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：……(四)充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续……在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性，尤其在股权代持的建立时间远早于公司上市时间的情况下。构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信批及代持人的刻意隐瞒行为。上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司兼并重组等的审查重点。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。
本案中，系争《股权代持协议书》虽约定陈俊向陆建林承诺明匠公司在被上市公司按照估值不低于3.5亿元价格收购，但该协议签订时明匠公司尚未被黄河旋风公司兼并重组，不涉及上市公司股权代持争议，故该协议合法有效。但2015年10月19日各方签订的《协议》系在黄河旋风公司收购明匠公司100%股权等基础上，为了黄河旋风公司收购明匠公司股权事项平稳获得证监会核准批文及陆建林委托陈俊代持股份的股东权益所签订。系争《协议》约定的“购买股权”“出售股票”等时间均与明匠公司与黄河旋风公司之间股权交易时间点提前一一对应。《协议》无论是内容还是签订过程，都涉及明匠公司与上市公司间的股权交易，也即双方明知陈俊替陆建林代持的明匠公司股权将可溢价转化为上市公司股票。明匠公司被上市公司兼并重组前，陈俊代陆建林持有股份，以自身名义参与黄河旋风公司通过发行股份并募集配套资金的方式收购明匠公司股权，成为上市公司前十大股东，隐瞒了实际投资人的真实身份。陆建林和陈俊双方的行为构成了上市公司定向增发股份的隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据民法总则第143条、第153条第二款和合同法第52条第四项的规定，系争《协议》应无效。
陆建林与陈俊间的《协议》无效，由于投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损，根据公平原则，本院酌定陈俊承担投资亏损的主要责任，陆建林承担次要责任。沈善俊、明匠公司各承担陈俊上述债务不能清偿部分三分之一的赔偿责任。
4、违反上市公司非公开发行相关限售规定进行转让并代持，股权转让及代持行为应为无效，转让方应返还股权转让款并支付银行同期同档存款利息
王继青与牟京辉其他合同纠纷
上海金融法院（2019）沪74民终601号
上诉人王继青作为特定对象，认购了上市公司超图公司的非公开发行股票，其名下获取了相应的股票份额，上诉人理当秉承其本人关于出资真实，不存在信托持股、委托持股或任何其他代持情形，将来亦不进行代持、信托或任何类似安排等声明与承诺，并在禁售期内持股等待期满解禁。上诉人却于与超图公司签署《认购协议》后，又与数名自然人签订《转让协议》，约定转让标的系上诉人取得的超图公司非公开发行的相应股票及一切衍生权利及对应的转让价款等内容，并已实际履行的行为，明显违背了《证券法》和《证券发行管理办法》的规定，以及其本人合法合规的承诺声明，与证券市场交易秩序的良性规范背道而驰，涉案《转让协议》当属无效合同。上诉人认为涉案《转让协议》所转让的标的实质上是股票的收益权而非表决权，这种将股东名下依法登记的股票权利加以划分与割裂的观点，是对其将所认购的非公开发行股票对外进行违法转让行为的掩饰和辩解，该上诉理由不能成立。
关于王继青应返还的财产如何认定，王继青应对其基于涉案《转让协议》取得的转让款300万元向牟京辉负返还之责。关于损失的认定，鉴于王继青于本案中是上市公司非公开定向增发股票的股东，其应当知道涉案股票转让交易的监管规定，并且王继青曾对包括牟京辉在内的不特定投资者作过其持有涉案股票不存在、将来亦不进行代持、信托或类似安排的声明与承诺，又承诺其持有的股票在上市三十六个月内不得转让等，因此王继青的过错明显大于牟京辉。又因为王继青实际占用牟京辉的资金，理应向牟京辉支付相应的利息，故牟京辉要求王继青支付中国人民银行同期同档存款利息的主张具有事实和法律依据。
5、上市公司股份代持行为不违反法律强制性规定，应为有效
王斌与陈黎明股权转让纠纷
湖南省高级人民法院（2017）湘民终104号
陈黎明在承诺书中承诺将500万股以9.27元的价格转让给王斌，在陈黎明的股票解禁后，由王斌安排继续持股或者交易。故从该承诺书的内容来看，双方既有股份转让关系，又有股份代持关系。陈黎明向王斌转让部分股份系对自己财产权利的处分，不具有合同法第五十二条规定的无效情形，属于有效合同。虽然公司法第138条规定“股份有限公司股东转让股份，应当在依法设立的证券交易场所或者按照国务院规定的其他方式进行”，但该条款是要求办理股份变动手续应当在规定场所完成，不影响本案股份转让合同的效力。且根据证监会和上海深圳交易所的规定，上市公司股东转让股份，既可以通过集中竞价交易方式进行，也可以通过协议方式转让，案涉股份转让协议不违反前述规定。至于股份代持协议的效力问题，根据《公司法解释（三）》第二十五条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定合同有效”。该条款明确规定有限责任公司股权代持协议的法律效力。大康公司虽然是上市股份有限公司，从法理上讲，公司法和其他法律、法规并未明文规定禁止该类公司股份代持，更未宣告该类代持协议无效，故参照前述司法解释的法律精神，本案股份代持协议应为有效协议。此外，公司法中关于股权转让应当经过股东过半数同意是针对有限责任公司，大康公司作为股份有限公司，其股份的转让不受此限制。
注：湖南高院对上市公司可通过协议转让方式转让的理解，可以说是非常片面的，上市公司协议转让股份仅局限于特定情形，即“与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；证监会认定的其他情形”，而非普遍适用的转让方式。其在此理解下认定案涉股份转让协议不违反前述规定是错误的。
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新三板公司股份代持
6、代持新三板公司股份，因造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，股份代持行为有效
毛晓舟、毛剑青股东资格确认纠纷
贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民终4785号
多彩公司作为新三板企业并非上市公司，对于是否存在股东代持股权情况并未受法律法规禁止，且当事人均系多彩公司股东，案涉代持股行为所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，当事人之间所签《代持股协议书》并未违反《合同法》第五十二条关于合同无效之规定，根据《公司法解释（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应认定该合同有效”之规定，本案中，上诉人毛晓舟自愿与被上诉人毛剑青签订的《代持股协议书》是双方在平等、自愿的基础上所签订的，系双方的真实意思表示，其内容没有违反《合同法》第五十二条规定的情形，该股份代持协议合法有效。
7、场外交易新三板公司股份并代持，不违反强制性法律法规规定，不违反公序良俗，应为有效
龚晓明等与龙曦股权转让纠纷
北京市第三中级人民法院（2019）京03民终9518号
《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》（“《转让细则》”）系由全国股转公司制定，并报经中国证监会批准发布。因此，《转让细则》作为规范全国股转系统股票转让行为的业务规则之一，其法律性质并不属于《立法法》所规定的法律、行政法规范畴；《转让细则》的相关规定亦不属于效力性强制性规范。案涉《股份转让协议》、《补充协议》中均明确约定，协议签署生效后45个工作日内，双方需通过全国股转系统完成全部标的股份过户。该约定与《转让细则》的相关规定并不相悖；且从证券法律法规以及《转让细则》的具体规定看，证券市场的法律法规及规范性文件均强调通过对证券发行、证券交易的基本行为予以规范，以保护投资者的合法权益，维护证券市场的经济秩序和公共利益；但上述法律法规及规范性文件均未禁止证券市场商事主体根据自身的投资经验和市场判断，在法律法规框架范围内对于可预期的交易细节、双方权利义务进行进一步的细化和安排。
《证券法》的立法宗旨所体现的证券市场的公共秩序，关系到证券市场根本性、整体性利益和广大投资者的合法权益，其规定的证券市场公开、公平、公正原则及相关市场秩序应属于公序良俗范畴，如违反以上基本原则，损害证券市场的公共秩序，相应的民事法律行为应为无效。李佳宇、龚晓明上诉主张案涉《股份转让协议》、《补充协议》的签订和履行属于场外私自进行股票交易，构成对证券交易秩序的违背。本院认为，案涉《股份转让协议》、《补充协议》均明确规定了股份转让需通过全国股转系统完成过户，故案涉《股份转让协议》、《补充协议》并不存在约定违规进行场外交易情况。
综上，案涉《股份转让协议》、《补充协议》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不违背公序良俗，且系各方真实意思表示，一审法院确认其合法有效正确，本院对于案涉《股份转让协议》、《补充协议》的效力亦予以确认。
需要注意的是，北京三中院未提及的是，《转让细则》规定协议转让仅限特定事项及单笔申报数量或金额符合一定标准（单笔申报数量不低于10万股，或金额不低于100万元）的股票转让，案涉股份转让符合上述数量及金额标准，因而符合《转让细则》规定。北京三中院的结论是正确的，但其论证过程“协议约定了应当在股转系统过户，因此不属于场外交易”却比较牵强。
另，在2019年12月发布的《全国中小企业股份转让系统股票交易规则》中，股转系统将“单笔申报数量或金额符合股转系统标准的股票转让”改为大宗交易方式，仅允许存在特定事项的情形下可进行协议转让，并在同时发布的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股份特定事项协议转让细则》中明确规定禁止场外交易。因此，如果同样的交易发生在当下，应会得出不同的结论。
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