一、案情概况

袁某从2007年5月29日起应聘到北京某中心工作，双方签订了一份《试用期协议》，试用期到2007年9月1日终止，试用期满后，双方未签订书面劳动合同，但是袁某在北京某中心工作至2009年2月19日。后双方产生纠纷，袁某申请劳动争议仲裁，要求北京某中心支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资等费用，后经审理，法院支持了袁某要求北京某中心支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资等请求。

二、审理过程

2007年5月29日，袁某应聘到北京某中心，双方于2007年5月30签订了“试用期协议”一份，约定试用期从2007年6月1日起至2007年9月1日止，并对工资福利待遇等内容进行了约定。2007年9月1日，试用期满后，双方未签订书面劳动合同，但是袁某在北京某中心工作至2009年2月19日。

2009年2月19日，因袁某不愿意到外地出差，北京某中心向袁某提出协商解除双方之间劳动关系，为此，双方就袁某离职后经济补偿问题进行了协商，最终北京某中心同意向袁某支付离职补偿金及二月份的工资共计12000元，袁某领取了该款项，不再为北京某文化交流中心提供劳动。

2009年2月23日，袁某向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京某文化交流中心支付：1.解除劳动劳动合同经济补偿金、赔偿金；2.支付未签订书面劳动合同二倍工资；3. 支付加班费；4.赔偿突然解除劳动关系损失；5.补交社会保险和办理社保转移手续。

2009年3月31日，在劳动争议仲裁委员会开庭审理时，袁某对其2009年2月23日提出的仲裁请求进行了变更、增加，当日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会受理了袁谋变更、增加的仲裁请求。

2009年5月11日，袁某在北京市西城区劳动争议仲裁委员会尚未对该案件作出劳动争议仲裁裁决情况下，向北京市西城区人民法院提起诉讼。法院庭审过程中，北京某文化交流中心指出：2009年3月31日，袁某对劳动争议仲裁请求进行了变更、增加，劳动争议仲裁期限应当重新计算，袁某向法院起诉时，本案仲裁期限尚未届满，法院不应当受理，后袁某撤回该次起诉。

2009年6月3日，袁某再次向北京市西城区人民法院提起诉,要求北京某中心支付：1.2009年1月工资差额1240元，2月的工资差额244元，2008年10－12月的工资差额732元，2007年9月－2008年9月工资差额6500元，以上18个月工资差额的赔偿金20250元；2.加班费6504.1元；3.不签订书面合同二倍工资49500元，不签定无固定期限合同二倍工资9000元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；5.提供解除劳动合同的合法证明，并赔偿因拖延造成损失；6.全额交付社会保险。

北京市西城区人民法院认为：袁某自2008年1月新劳动合同法生效时至2009年2月离职为止，已经在北京某中心工作满一年，期间，北京某中心未与袁某签订书面劳动合同，故应视为北京某中心与袁某已经订立了无固定期限劳动合同，根据法律规定，北京某中心应向袁某支付应当订立无固定期限劳动合同之日起每月的二倍工资，即2009年1月到2009年2月19日工资的二倍工资，于2009年8月25日作出一审判决。 

一审判决后，双方均不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后认为：劳动者的合法权益受法律保护。袁某与北京某中心签订有三个月试用期劳动协议，试用期满后，袁某继续在北京某中心工作，双方形成了事实劳动关系。在劳动关系存续期间，由于北京某中心未与袁某订立书面劳动合同，根据法律规定，北京某中心应向袁某支付二倍工资，原审法院根据本案实际情况作出的判决并无不当，于2009年12月8日作出二审判决。

三、审理结果

（一）劳动争议仲裁处理结果

 因袁某于2009年5月11日向北京市西城区人民法院提起诉讼，并由法院受理，北京市西城区劳动争议仲裁委员会未对该案件作出裁决。

（二）一审法院审理结果

2009年8月25日，北京市西城区人民法院作出（2009）西民初字第8319号民事判决，判决北京某文化艺术中心向袁某支付：1.加班费2610元；2.工资差额931.6元；3.不签定书面劳动合同的二倍工资44575元；4.不签订无固定期限合同的二倍工资7853元；5.驳回袁某其他诉讼请求。

（三）二审法院审理结果

北京市第一中级人民法院，于2009年12月8日作出（2009）一中民终字第15561号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

四、点评解析

（一）签订无合同固定期限劳动合同情形

无固定期限劳动合同是指是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条之规定，签订无合同固定期限劳动合同包括以下几种情形：1. 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。2.劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；3.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；4.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。5.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

(二)违法不订立无固定期限劳动合同的责任

    《劳动合同法》）第八十二条二款规定,用人单位违反劳动合同法相关规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

   (三) 视为已订立无固定期限劳动合同后不补签书面合同是否应支付二倍工资

前述案例中，《劳动合同法》施行之日起至2009年2月19日，北京某中心已经满一年未与袁某签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条三款规定，此种情况下，视为北京某中心与已订立袁某之间已订立无固定期限劳动合同。同时根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，北京某中心应当立即与袁某补签书面劳动，但是，北京某中心在“视为已订立无固定期限劳动合同”后，仍然未与袁某签订书面合同。此种情况下，北京某中心是否应向袁某支付二倍工资，即用人单位是否仍然应当按照《劳动合同法》第八十二条二款规定，按月向劳动者支付二倍工资的问题，在法律理论及司法实践中存在争议，主要有以下两种意见：

第一种意见认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在“视为已订立无固定期限劳动合同”后，用人单位应当立即与劳动者补签书面劳动合同，仍不补签的，属于违反劳动合同法相关规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。前述案例中，法院判决就是采用的上述意见。该种意见的理由主要为：

第一，虽然，《劳动合同法》第十四条三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但是，该条规定中“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”不等于用人单位与劳动者之间已经订立了书面的无固定期限劳动合同，劳动者与用人单位之间权利义务依然不明确，劳动者合法权益仍然得不到有效保障。

第二，若用人单位不与劳动者签订书面劳动合同至多只是支付11月二倍工资费用，那么就将造成用人单位不签订书面劳动合同行为超过11个月后，不论迟延多久都只是受到11个月二倍工资惩罚，不足以促使用人单位积极履行与劳动者补签书面劳动合同义务。

第三，《劳动合同法》之所以规定无固定期限情形，其目的是为了解决劳动合同短期化所造成的劳动关系不稳定现象，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”后，用人单位仍然不与劳动者签订书面劳动合同，双方之间的劳动关系仍然处于不稳状态。同时。此种情况下用人单位不补签书面合同，与用人单位不依照《劳动合同法》其他规定与劳动这订立无固定期限劳动合同一样，劳动者享有的签订无固定期限劳动合同的权利仍然得不到保障。因此，用人单位不依照《劳动合同法》其他规定与劳动这订立无固定期限劳动合同，应当向按月向劳动者支付二倍工资，“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”后，用人单位仍不补签书面合同的，也应该按月向劳动者支付二倍工资。

第二种意见认为：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在“视为已订立无固定期限劳动合同”后，用人单位应当立即与劳动者补签书面劳动合同，即使用人单位仍然不补签书面劳动合同，也不应继续向劳动者支付二倍工资。该种意见的理由主要为：

第一，根据《劳动合同法》第八十二条二款规定,用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资的前提条件是，用人单位违反劳动合同法相关规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，而不是指用人单位不与劳动者签订书面劳动合同。并且，根据《劳动合同法》第十四第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说，在此种情况下，劳动者和用人单位之间的无固定期限劳动合同是订立了的，只是未签订书面劳动合同，需要用人单位及时补签。因此，在“视为已订立无固定期限劳动合同”后，即使用人单位不补签书面劳动合同，也不应继续向劳动者支付二倍工资。

第二，根据《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担的法律规定不利后果是“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，而不是支付二倍工资。

对于上述两种意见，笔者认为：从维护劳动者合法权益，震慑用人单位违法行为角度来看，第一种意见更加符合劳动合同法“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。从法律条文字义及法条之间逻辑结构来看，第二种意见更加符合法律条文原意。因此，在有权机关未作出明确解释之前，笔者认为于第二种意见更符合立法精神。前述案例中，法院判决北京某中心向袁某支付未签无固定期限劳动合同二倍工资欠妥当。

五、实务提示

对于用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在“视为已订立无固定期限劳动合同”后，用人单位应当立即与劳动者补签书面劳动合同，仍未补签情况下，用人单位是否应当支付二倍工资的问题存在一定争议，因此在司法实践中，劳动者或用工单位均可从各自的角度，提出对自己权益保护更有利观点和理由进行辩论，做到“道理越说越清，法理越辩越明”，通过司法实践促使有权机关对此问题及时作出解释。

单位名称：北京市合川律师事务所        

作者姓名： 裘卫国      律师

2011年7月30日