《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
单方在诉讼外委托鉴定机构出具“鉴定意见”（下文简称普通鉴定，以便于“司法鉴定”相区别）与双方在诉讼外委托建设工程造价咨询机构提供咨询意见，二者的法律地位缘何不同？二者都不同于司法鉴定，但为何单方在诉讼外申请鉴定的，尚要求有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定；双方在诉讼外共同委托工程造价咨询的，咨询意见却对双方毫无拘束力，无因申请即可启动司法鉴定呢？
一、最高人民法院对建设工程施工合同纠纷中双方当事人在诉讼外共同委托工程造价咨询形成咨询意见的态度改弦易辙，实际上是对司法行政管理系统下司法鉴定的偏爱，对市场规律下工程造价咨询的怀疑。
《民事诉讼证据规定》第41条的初衷是，最高院认为诉讼外单方委托普通鉴定、诉讼外双方委托咨询意见与司法鉴定形成的鉴定意见相比，诉讼中司法鉴定严格选取具备资质的鉴定机构和鉴定人、提供鉴定的材料经过双方同意、遵守严格的鉴定程序、形成的鉴定意见经过庭审质证查证属实，天然具备更高的客观性和公信力，成为法庭采纳专门性意见的首选。无论是单方还是双方在诉讼外委托普通鉴定作出的“鉴定意见”，在鉴定机构和鉴定人的资质审查和选任中、提供鉴定材料的全面性客观性上、鉴定程序的规范性都难以企及司法鉴定的高要求、高标准。
为了使诉讼外单方“鉴定意见”能够影响法官自由心证，从普通的私文书转变为对双方有约束力的书证，唯有经过质证。质证中双方当事人围绕鉴定机构、鉴定人的资质、提供鉴定的材料、鉴定的程序、鉴定意见推导中的论证过程等方面展开辩论，经不起推敲的诉讼外单方委托“鉴定意见”自然被推翻，鉴定资质合规、鉴定材料全面客观、鉴定程序严格规范、鉴定意见论证科学的单方委托“鉴定意见”自然会被法庭采纳。为另一方当事人设置申请重新鉴定的障碍，并非必然要求其提供足以推翻本证的反证，只要提出意见使作为私文书的“鉴定意见”证据资格和证明力受到质疑，足以动摇法官心证，就应当启动重新鉴定。推定当事人一方提供的私文书即诉讼外单方委托“鉴定意见”具备证据资格和证明力，除非对方当事人有证据和理由足以推翻，也符合证据法的一般原理，既能促进当事人采取积极的诉讼行为收集证据，又遵循诉讼经济的一贯原则，避免重复鉴定、多头鉴定拖延案件审理、破坏司法秩序。
二、我们认为，在建设工程施工合同纠纷中，法院应当充分尊重当事人的缔约自由，不得因当事人的单方申请否定双方协议事项的约束力和证据初步证明力。
相较于法院司法行政管理秩序，捍卫有约必守、有诺必践的合同精神，在实体和程序上尊重当事人真实意思更加重要。对此类诉讼外双方委托造价咨询意见的证据法地位，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用》明确，其属于书证，一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。区分司法鉴定中的鉴定意见和诉讼外双方委托造价咨询意见的根本原因在于工程造价咨询机构不具备从事司法鉴定业务的主体资格，咨询意见的具体实施主体并非具备法定资格的鉴定人，当事人提供咨询的基础材料不够客观全面。负责起草《建设工程施工合同司法解释（二）》的最高人民法院民一庭在其编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确，当事人委托工程造价咨询机构出具咨询意见的合同，本质上属于承揽合同，定作人无需受到承揽人交付工作成果的约束。细观《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条与《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条之间冲突的本质是，追求程序公正的价值观和基于行政管理的秩序价值之间的冲突。无论是诉讼外单方委托鉴定，还是双方委托工程造价咨询机构出具咨询意见，都可能出现鉴定机构、鉴定人无相应资质、委托鉴定（咨询）提供的基础材料不客观、不全面、鉴定（程序）执行的程序不规范、鉴定（咨询）意见论证过程不科学不严谨等等问题，这些共性的问题不应该是区别对待诉讼外单方委托的鉴定意见和双方委托工程造价咨询意见的理由。《建设工程施工合同司法解释（二）》起草者过度强调市场中工程造价咨询机构主体无资质、工作执行人无鉴定人资格，打压诉讼外工程造价咨询意见的证据地位，无形中抬高了工程造价司法鉴定意见的法律地位。《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条允许当事人动辄推翻双方共同委托的咨询意见，实际上是对司法行政管理秩序下的司法鉴定的偏爱，对市场规律下工程造价咨询的怀疑。
三、《民事诉讼证据规定》第四十一条与《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条“各司其职”，但实践中存在运用“交叉”。
《民事诉讼证据规定》第四十一条并不能直接适用于双方当事人在诉讼外共同委托鉴定（咨询）的情形，《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条也不能直接适用于单方在诉讼外委托鉴定的情形。仅仅从《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条文本上看，允许一方当事人单方面否定诉前共同委托工程造价咨询意见并申请重新鉴定，不仅可能造成重复鉴定不利于纠纷的解决，而且公然为当事人撕毁共同委托工程造价咨询协议提供法律保护，显然有悖于合同有约必守的诚信原则。可以预见《建设工程施工合同司法解释（二）》实施之后，当事人在诉前完全可以权衡利益选择单方对外委托鉴定建设工程造价，而非遵循合同约定双方共同委托工程造价咨询。如果涉及建设工程质量鉴定、建设工程工期鉴定等其他非建设工程造价鉴定事项，不能类推适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第十三条。一方当事人诉讼外单方委托普通鉴定的，应当适用《民事诉讼证据规定》第四十一条；双方当事人在诉讼外共同委托普通鉴定或咨询的，按照证据法的原理和诉讼学理，无论由哪一方作为证据向法院提交，无非在证据资格上明显有瑕疵的，人民法院应当推定其客观属实，留给另一方当事人质证并进行实质审查，不能一概否定或者依当事人申请否定。
从司法案例分析，法院对诉讼外单方或双方工程造价咨询意见的司法态度较为不信任，除非一方当事人有明确证据证明双方当事人明确表示受工程造价咨询意见约束，否则当事人对咨询意见提出异议并申请重新鉴定的，法院一般会支持。
在《北京某装饰公司与周口某某房地产公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书》(2013)民提字第128号中，最高人民法院认为：“北京某装饰公司主张不认可鉴定结果，并认为其违背了当事人的真实意思、合同约定及法律规定，法院予以支持。原驻马店市中级人民法院一审判决依据竣工决算报告确定30，095，103元工程价款并无不当。因此，本案再审申请人北京某装饰公司提出的应按照竣工决算报告确定的30，095，103元工程价款进行结算的请求，证据充分，法律依据明确，应予支持。”
在《江苏某某建设工程有限公司、江苏某港务有限公司与某港务集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2019)苏11民终2213号中，江苏省镇江市中级人民法院认为：“关于工程造价问题。一方当事人在诉讼前委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中另一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。本案，江苏某港务有限公司在诉讼前委托某某造价公司对涉案工程造价进行审定，并出具审价报告。江苏某港务有限公司辩称在诉讼前双方已经对工程造价结算达成协议的理由，与事实不符，江苏某某建设工程有限公司在诉讼前对某某造价公司的审价报告中存在的多项问题提出异议，且该审价报告中存在材料价格计算有误等问题，诉讼中江苏某某建设工程有限公司不认可该审价报告，申请重新鉴定，一审法院予以准许。根据案件审理过程中出具的工程造价鉴定报告，工程价款为147669589.39元，扣减江苏某港务有限公司支付价款13258万元，江苏某港务有限公司尚欠江苏某某建设工程有限公司工程价款15089589.39元。”
在《云南某建筑有限公司、云南某塑料厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2019)云01民终651号中，云南省昆明市中级人民法院认为：“本案中，双方当事人虽在诉讼前委托某某工程造价咨询事务所出具了工程造价《审核报告》，而云南某建筑有限公司在诉讼中未举证证明双方当事人明确表示受《审核报告》约束，不符合法定的除外情形。塑料厂在本案一审中不认可该报告逐向一审法院申请工程造价鉴定，于法有据，虽塑料厂系在庭后提出鉴定申请，但该工程造价鉴定涉及本案基本事实，一审法院为查明案件基本事实，同意塑料厂的鉴定申请并无不当，故本院对《审核报告》中载明的造价金额不予认可，对【2017】昆建业鉴字第1号鉴定意见书中载明的金额38528731.86元予以定，一审对此认定无误，本院依法予以维持。”
《张掖市某农产品有限责任公司与张某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2018)甘07民终1220号中，甘肃省张掖市中级人民法院指出：“对于工程价款，原告在诉讼前自行委托张掖市某某建筑工程有限责任公司造价工程师对原告已完成工程做出结算书一份，证明工程造价为2006342.27元，但被告对该证据不予认可，认为结算书是原告单方面制作。庭审中一审法院委托酒泉市某某造价事务有限责任公司对原告已完工程重新做出工程造价鉴定报告一份及异议答复一份，经鉴定原告修建的恒温库、温室大棚、大棚基础、摘菜棚基础、育苗池已完工程造价为1548325.12元（含鉴定报告异议答复漏计工程造价85646.24元），原告对该鉴定结论无异议，并依该鉴定结论减少诉讼标的为1348325.12元（扣除被告已支付的200000元），但被告对该鉴定仍存有异议并申请重新鉴定，一审法院再次委托甘肃某某工程造价咨询对原告主张的已完工程重新评估鉴定，并对双方无争议项目和有争议项目分别作出造价鉴定，经鉴定，无争议项目工程造价为492345.87元，有争议项目工程造价为1228152.78元，合计1720498.65元。”
1、被忽略的鉴定条款容易成为合同履行中的风险点
建设工程施工合同纠纷中，工程价款的结算常常是建设工程施工合同纠纷的核心争议之一。如果事先在合同拟定中未关注到不完善的鉴定条款可能引发的法律风险，事后一旦发生纠纷，双方当事人往往需要在诉讼仲裁中耗费大量的时间精力才能最终确定工程总价。
双方当事人确认，就________（委托咨询的事项）由双方当事人共同委托____（填写工程造价咨询机构名）作出咨询意见。向____（填写工程造价咨询机构名）提供的基础材料需经双方当事人确认，由____（填写工程造价咨询机构名）按照双方约定的建设工程计价标准和计价方法进行核算，产生的费用由双方当事人各自负担50%。双方当事人承诺确认____（填写工程造价咨询机构名）所作出咨询意见对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得再在诉讼或者仲裁中，申请就________（委托咨询的事项）重新鉴定，否则应承担违约责任。
