建设工程施工合同纠纷的管辖权主要涉及到三个方面：专属管辖；专门法院管辖；法院与仲裁约定管辖。近期办案中，集中出现了建设工程施工合同管辖权争议的案件，在此对建设工程施工合同纠纷的范围及诉讼管辖问题作一个简单的梳理。

一、建设工程施工合同纠纷的范围

关于“建设工程施工合同纠纷”，《民事案件案由规定》的第100个三级案由为“建设工程合同纠纷”，其项下还包括9个四级案由，分别为：（1）建设工程勘察合同纠纷；（2）建设工程设计合同纠纷；（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷。其中，第（3）项为“建设工程施工合同纠纷”，与司法解释表述一致。

因此，司法解释出台后，实践中对如何理解“建设工程施工合同纠纷”，存在一定争议。一种观点认为，该纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》第100个三级案由“建设工程合同纠纷”项下的第三个四级案由，即“建设工程施工合同纠纷”。另一种观点认为，建设工程施工合同纠纷应当包括《民事案件案由》规定中第100个三级案由的全部9项案件类型，不仅限于第三个四级案由。

对此，最高法院法官于2015年8月27日在《人民法院报》上发表了《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》一文，对上述问题予以澄清。该文表示，最高法院对该问题的观点是：应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：“（3）建设工程施工合同纠纷，（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，（5）建设工程分包合同纠纷，（6）建设工程监理合同纠纷，（7）装饰装修合同纠纷，（8）铁路修建合同纠纷，（9）农村建房施工合同纠纷。”此外，最高法院还表示，拟通过正在修改的《民事案件案由规定》予以进一步明确。

目前，实践中对“建设工程施工合同纠纷”的理解，是按《理解与适用》一文掌握的。在法院在其作出的管辖权异议裁定中，也有相当部分直接引用了该文。

例如，南京市中级人民法院﹝2015﹞宁民辖终字第484号民事裁定书、青岛市市南区人民法院﹝2016﹞鲁0202民初6025号民事裁定书等。最高人民法院在﹝2017﹞最高法民辖终336号民事裁定书中，就认定合同履行地问题，也引用了该文。此外，北京高院《关于民事诉讼管辖若干问题的规定（试行）》直接将该文观点规定在第九条中。

二、关于工程总承包的诉讼管辖问题

     与传统勘察、设计、采购、施工等环节各自为阵的单一发承包模式不同，工程总承包是勘察、设计、采购、施工等各环节的统一，由此在司法实践中引发了工程总承包的合同性质及法院管辖的争议。工程总承包合同究竟是什么性质的合同？因工程总承包纠纷提起诉讼时，又该以何种民事案由起诉？法院管辖又该如何确定？则显然有些让人无所适从。

目前，司法实践中，有关工程总承包的合同性质主要有以下三种观点：

1、建设工程合同

在山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司纠纷案件中（以下简称山东力诺案），丽鹏公司在二审上诉时补充提出，原审将涉案合同认定为建设工程施工合同属于适用法律错误。涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

二审山东省高级人民法院认为：从案涉合同约定的内容看，工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。据此，本案所涉合同应为建设工程合同。原审法院将本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的。由于涉案合同的主要内容为设备采购与安装。因此，原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理本案并无不当。

2、建设工程施工合同

在中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司纠纷一案中（以下简称中利腾晖案），一审青海省高级人民法院认为：本案世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。对此判决二审最高人民法院予以了维持。

3、承揽合同

在国电光伏有限公司与朝阳天华阳光新能源投资有限公司、辽宁新大新能源投资有限公司纠纷一案中（以下简称朝阳天华案），一审江苏省宜兴市人民法院认为：《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中，国电光伏公司与天华阳光公司订立的“辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同”，合同约定的履行内容、总价构成等明确显示，国电光伏公司的主要义务是10MWp光伏电站的祥勘设计、制造、设备材料采购供应、设备材料进场抽检、运输及储存、建筑、安装、调试试验及检查、竣工、试运行、消缺等，符合承揽合同的法律特征，天华阳光公司认为本案合同性质上属于建设工程施工合同、应当由不动产所在地管辖的主张本院不予采纳。

但是，以上一审观点在二审阶段被予以改判，二审江苏省无锡市中级人民法院认为：本案中，国电光伏公司与天华阳光公司订立了“辽宁朝阳10MWp项目光伏电站EPC工程总包商务合同”，该合同从名称及内容看，属工程承包合同，包括建筑工程、土建工程、安装工程施工等，结合工程开工报审表、工程监理、工程质量验收及评定项目划分报审表等证据，可以认定本案纠纷的性质属于建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。

三、关于装饰装修合同纠纷的诉讼管辖问题

装饰装修合同纠纷在实践中较为常见，但装饰装修合同纠纷的定性问题在学理和司法判例中存在一定争议，尤其是家庭装饰装修合同纠纷应认定为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷，各地司法判例结论不一。但从现行法律法规和司法解释来看，笔者认为，非家装的、大型的装饰装修合同应属于建设工程施工合同。

《合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据北大法宝的条文释义，建设工程合同的客体是工程，这里的“工程”是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。从该等条文释义来看，大型的建筑装修装饰活动可以认定为是施工合同的客体。

广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见（粤高法发[2004]2号）第三条规定，“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”

虽然从《民事案件案由规定》第100条来看，“建设工程合同纠纷”案由项下包括：（1）建设工程勘察合同纠纷（2）建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷（4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷（8）铁路修建合同纠纷（9）农村建房施工合同纠纷这九种纠纷类型，“装饰装修合同纠纷”与“施工合同纠纷”似乎属于不同的案由，但最高院判例和浙江省杭州市中院的判例（详见下表）中均认为，应按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件，即包括“装饰装修合同纠纷”。

另根据住房城乡建设部和国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），在《示范文本》的性质和适用范围中载明“《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动”。即明确了装修工程属于建设工程的施工承发包活动，适用《建设工程施工合同（示范文本）》。

综上，笔者认为“装饰装修合同”应该属于建设工程施工合同，“装饰装修合同纠纷”应该适用专属管辖。

四、关于电梯供货安装合同的诉讼管辖问题

目前司法实践中，关于电梯供货安装合同的诉讼管辖问题主要有以下三种处理规则：

1、法院认定为承揽合同并按照普通管辖处理

上海市第一中级人民法院认为，法律规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。上诉人与被上诉人签订的《沈阳奥园电梯安装工程合同》属于承揽合同。双方在合同第72条约定：“合同履行过程中如发生纠纷，双方应平等友好协商解决，协商解决不成的，双方原告所在地人民法院提出诉讼解决。”该约定不违反法律规定，当属有效。（锦州市凌河区人民法院作出的（2016）辽0703民初1243号民事裁定书中也有类似判决。）

2、法院认定为建设工程合同并按照专属管辖处理

上海市普陀区人民法院认为,本案为建设工程施工合同纠纷，按照民事诉讼法的规定，建设工程施工合同属于专属管辖范畴，应按照不动产纠纷确定管辖。本案系争工程地点为厦门市环岛东路(靠近吕岭路)厦门中航紫金广场，位于福建省厦门市思明区，故本院对本案并无管辖权，本案应由福建省厦门市思明区人民法院审理。（西安市莲湖区人民法院作出的（2018）陕0104民初1355号民事裁定书、贵阳市观山湖区人民法院作出的（2016）黔0115民初2975号民事裁定书也有类似观点。）

3、法院认定诉争合同性质属于实体审理范围，法院在处理管辖之诉阶段不予审查

本案系容创公司依据其与一一三医院订立的《设备买卖合同》、《设备安装合同》向一一三医院提起的支付合同款及违约金的合同纠纷之诉，现一一三医院对上述合同性质提出异议，认为实为建设工程施工合同，并据此主张不动产专属管辖，但因合同性质的认定属于实体审查范畴，本案管辖之诉不予审查，故根据上述合同约定以及容创公司的主张确定一审法院具有管辖权并无不当。对一一三医院二审提交的证据材料，因涉及合同性质的认定，本院亦不予审查。综上，一一三医院的上诉请求依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、一百七十一条、一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

五、关于普通法院专属管辖和专门法院管辖的关系问题

   （一）普通法院专属管辖和专门法院管辖的简介

    1、普通法院专属管辖

2005年1月1日起施行的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”最高人民法院明确了建设工程施工合同纠纷的合同履行地为施工行为地，将建设工程施工合同纠纷排除在“不动产住所地人民法院专属管辖”之外。但，2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定，“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”最新的民事诉讼法解释明确了建设工程施工合同纠纷依据不动产所在地原则适用专属管辖。

因最高院于2015年调整了级别管辖的法院受理标准，现在大量建设工程施工合同纠纷案件出现在基层法院。

2、专门法院管辖

（1）铁路法院专门管辖的建设工程施工合同纠纷案件

2012年8月日实施的《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》（法释〔2012〕10号）第三条规定，下列涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事诉讼，由铁路运输法院管辖：（五）铁路运输企业在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务、承包等合同纠纷；（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；（七）铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷。

（2）海事法院专门管辖的建设工程施工合同案件

2016年3月1日实施的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）第二条中，12.船舶工程合同纠纷案件， 13.船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造、订制、买卖等合同纠纷案件， 14.船舶工程经营合同(含挂靠、合伙、承包等形式)纠纷案件；第三条，海洋及通海可航水域开发利用与环境保护相关纠纷案件，53.海洋、通海可航水域能源和矿产资源勘探、开发、输送纠纷案件，55.海洋、通海可航水域工程建设（含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设）纠纷案件，56.海岸带开发利用相关纠纷案件。其中特别解释了109.本规定中的船舶工程系指船舶的建造、修理、改建、拆解等工程及相关的工程监理。

（3）军事法院专门管辖的建设工程施工合同案件

2012年9月17日施行的《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》（法释〔2012〕11号）第1条规定（1）双方当事人均为军人或者军队单位的案件，但法律另有规定的除外；（2）涉及机密级以上军事秘密的案件；第3条规定，当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。符合上述情况的建设工程案件应由军事法院管辖。

（二）普通法院的专属管辖与专门法院管辖的通常处理规则——以铁路法院为例

目前，关于普通法院的专属管辖与专门法院管辖的通常处理规则主要有以下三种：

    1、优先适用专属管辖

《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”可见，我国法律对专属管辖的效力进行了明确的规定，但是对于专门管辖，我国法律却没有对其效力进行明确规定，使得实务中适用专属管辖将是保险和谨慎的选择。《民诉法司法解释》第五百五十一条规定，本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。而《铁路法院管辖规定》发布于《民诉法司法解释》之前，凡是与《民诉法司法解释》不一致的地方，不再适用，《民诉法司法解释》规定的建设工程施工合同按照不动产专属管辖将得到优先适用。

    比如：在中铁十五局与王保记、王宏超，禹亳公司铁路修建合同纠纷管辖权异议案件。禹亳公司经过公开招标，将许禹铁路一期二段2标发包给中铁十五局，中铁十五局将其承包的部分工程分包给王保记、王宏超。后因工程款支付问题发生纠纷，王保记、王宏超诉至法院，并就管辖法院发生争议。法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷项下的修建铁路合同纠纷，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。本案所涉施工行为在河南省郏县，故郏县为合同履行地。故本案应由郏县法院管辖。

此处还需说明的是，在《民诉法司法解释》施行后，建设工程施工合同纠纷案件不应当再按照一般合同管辖原则执行，而应当由不动产所在地法院专属管辖。

2、优先适用专门管辖

赋予专门管辖的优先效力，有利于实现专门法院设立的目的，便于诉讼的顺利开展。司法实践中，部分法院也认可其排除效力和优先性。

比如： 吉林建龙钢铁公司与吉林铁道建设公司铁路修建合同纠纷管辖权异议案件。2013年3月19日，建龙公司和铁道公司签订《铁路专用线工程建设工程施工合同》，并约定：“在履行合同过程中产生争议时，采取第二种方式解决，并约定向合同履行所在地人民法院提起诉讼。”吉林建龙钢铁公司认为，本合同是铁路专用线工程建设施工合同，合同履行地为吉林市龙潭区金珠乡，故根据《民事诉讼法》第三十条的规定，应由吉林市龙潭区人民法院管辖。法院认为《铁路法院管辖规定》第三条第（六）项规定，与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷，由铁路运输法院管辖。据此，国家铁路、地方铁路、专有铁路以及铁路专用线在修建、管理和运输方面产生的合同纠纷属于铁路运输法院专属管辖范围。本案中，建龙公司与铁道公司在双方所签订的施工合同中约定由合同履行地人民法院管辖，但因该条款违反了上述最高人民法院专属管辖的规定，不能对抗吉林铁路运输法院的专属管辖。

3、交叉适用

实践中，此种做法更为常见，首先，在专门法院与地方法院之间适用专门管辖，再在专门法院的范围内适用民事诉讼法关于管辖的一般规定，包括地域管辖、级别管辖等。

福建瀚宇公司与中铁十七局六公司、林海铁路修建合同纠纷。中铁十七局六公司与福建瀚宇公司签订《隧道施工合同》，约定由福建瀚宇公司承建部分隧道工程和正洞工程，并约定由中铁十七局六公司注册所在地法院管辖，中铁十七局六公司注册所在福州市晋安区，后在诉讼过程中因管辖法院发生争议。福建瀚宇公司认为，应按照合同约定确定管辖法院，本案由福州市晋安区法院管辖。法院认为，我国民事诉讼法关于地域管辖的规定是确定同一类人民法院之间案件管辖的依据，对地方人民法院与专门法院之间的案件管辖则应首先按照专门法院的收案范围确定，其次再适用地域管辖的原则解决同类法院的管辖争议。本案系因铁路修建而引发的合同纠纷，依照《铁路法院管辖规定》应由铁路运输法院专门管辖，依照《民诉法司法解释》，建设施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。本案的施工地点位于福建省南平市，属于福州铁路运输法院辖区范围，故福州铁路运输法院对本案享有管辖权。

本团队认为，像路修建合同纠纷这样的很多建设工程施工合同纠纷案件，既涉及铁路、海事和军事法院的专门管辖，又涉及建设工程施工合同专属管辖，笔者支持第三种做法交叉适用，即先在地方法院与专属之间适用专门管辖，再在专门之间适用专属管辖。理由如下：

1、首先在普通法院与专门法院之间适用专门法院管辖

（1）有利于实现专门法院的设立目的

专门法院都是基于一定的目的而设立的，以铁路法院为例，其不仅管辖区域具有特殊性，其管辖区域为铁路运输线路；而且其管辖案件具有鲜明的行业特征，需要具有铁路专业知识背景的法官审理。另外，从管辖制度上保障铁路修建合同纠纷归铁路运输法院管辖，也符合司法改革专业化、精细化的大趋势，让争议得到更加专业化的判断，如果让地方法院管辖此类案件，将架空专门法院的功能定位。

（2）相关规定体现了专门管辖的优先效力

《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第二条第四款：“民事诉讼法第三十四条规定的不动产所在地、港口所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地在营区内，且当事人一方为军人或者军队单位的案件，地方当事人向军事法院提起诉讼或者提出申请的，军事法院应当受理。”该解释明确规定专门管辖优先于专属管辖的效力。

《民诉法解释》第三百六十三条：“实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。”该解释体现了专门管辖的优先效力。

《最高人民法院关于进一步贯彻执行海事法院收案范围的通知》第三条：“在海事法院管辖范围内，远离海事法院所在地发生的简易的、争议标的不大海事海商案件，当事人向地方人民法院起诉的，地方人民法院可在征得有管辖权的海事法院同意后予以受理。”可见，专门法院具有优先管辖的效力，地方法院受理符合特定条件的海事法院管辖范围内的案件，应当经过专门法院的同意。

2、然后在专门法院之间适用专属管辖

《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》、《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》等有关专门法院管辖的规定虽然规定了专门法院的管辖范围，但是并没有规定铁路运输法院之间的地域管辖和级别管辖，在铁路运输法院之间确定地域管辖和级别管辖，笔者建议应当按照《民事诉讼法》和《民诉法司法解释》关于地域管辖和级别管辖的相关规定，以项目地域的专属管辖原则确定具体受理案件的铁路运输专门法院。

有关专门法院管辖的建设工程案件交由铁路运输法院等专门法院管辖，便于当事人诉讼，更便利案件的审理。由不动产所在地铁路运输法院专门管辖，更有利于案件受理法院对建设工程造价评估、质量鉴定、执行拍卖及案件后期的执行，更有利于统一裁判尺度。

综上，笔者认为我们在实现专门管辖制度功能的条件下，应当兼顾专属管辖制度所追求的价值。

六、关于诉讼、仲裁约定管辖的问题

1、一般情况

诉讼与仲裁约定的管辖权问题一般情况下并不复杂，当纠纷仅涉及施工合同双方当事人时，只要双方合同约定了有效的仲裁条款，无论整体的合同是有效还是无效都应当适用双方对仲裁的约定。

2、转包、违法分包等情况

在涉及建设工程施工合同纠纷中的转包、违法分包等情况下，发承包双方对仲裁的约定之于实际施工人是否有效？即实际施工人能否在发承包双方约定仲裁的情况下依据建设工程施工合同纠纷《司法解释》第二十六条突破合同的相对性直接起诉发包人？

笔者认为，无论从司法实践角度还是解决案件社会矛盾角度，都应该赋予实际施工人起诉发承包人的权利。

首先，存在于发承包人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

其次，建筑施工实践中，发包人、承包人、实际施工人三个主体中，实际施工人处于最弱势地位，出钱出力却是利益最小获得者。尤其是当发包人侵犯实际施工人权益且与承包人串谋一气时，实际施工人苦于没有和发包人的合同关系而陷于司法救济绝境，而实际施工人背后是广大的农民工、机械租赁人和材料的供应商。赋予实际施工人起诉发包人的诉权，是为了解决施工人拖欠农民工工资等社会问题，也是为了实现公正的重要司法补救措施。

七、关于涉外工程的管辖问题

    1、可以协议管辖

关于涉外建设工程合同的协议管辖问题，由于《民事诉讼法》第四编涉外篇并未对协议管辖的主体作出限定，即并不要求合同双方必须都是国内法人。根据《民事诉讼法》第259条的规定，在我国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。因此，涉外工程可以协议管辖。但涉外工程的协议管辖仍应遵守我国《民事诉讼法》第34条对协议管辖所作的限制条件：（1）适用范围:合同纠纷和其他财产纠纷;（2）形式:只能采用书面形式;（3）选择与案件有实际联系地点的法院;（4）不得违反级别管辖和专属管辖规定。

2、建设工程所在地在国外应不受不动产专属管辖的约束

笔者认为，对于工程所在地为国外的建设工程施工合同纠纷案件，我国法院有权管辖，当事人也有权将管辖法院约定为中国法院。原因在于：

（1）维护国家司法主权的需要

我国民法的效力范围既采用属地主义原则，亦采用属人主义原则。两个中国法人达成、签订、履行建设工程施工合同，即便工程所在地为外国某地，双方之间共同进行的民事活动必然会有部分在中国，并且双方均为中国法人，无论依属地主义原则还是属人主义原则，我国法院都对该案件具有司法主权。而若令该双方当事人的协议管辖遵守《民事诉讼法》第三十三条规定，则该建设工程施工合同纠纷只能由涉案工程所在地的外国法院管辖，这会直接导致我国丧失对该类案件的司法主权。

（2）涉外诉讼关于管辖的规定已突破了专属管辖的规定

根据《民事诉讼法》涉外篇第二百六十五条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

该规定虽然是对在我国领域内没有住所的当事人协议管辖的规定，但基于“举重以明轻”的基本法律适用原理，对于在我国没有住所的当事人都可以由我国与其具有密切联系的法院进行管辖，则对于我国国内法人，我国与其具有密切联系的法院，自然亦应当具有管辖权。因此，对于建设工程的标的物在国外的涉外诉讼，我国法院当然应当具有管辖权。如果双方当事人想协议管辖，则可以参照《民事诉讼法》第二百五十六条之规定，选择相应的法院。

（3）保障合同当事人诉权的需要

若要求涉外合同纠纷协议管辖适用《民事诉讼法》第33条的规定，那么会导致一部分涉外合同纠纷无法由我国法院管辖。如工程所在地为外国的建设工程施工合同纠纷案件，若双方当事人将管辖法院约定为中国某地法院，依据《民事诉讼法》第33条规定，该案件只能由工程所在地的外国法院管辖，而若此时该案件由于双方约定管辖依据该国法律被认定有效，该国法院亦丧失对该案件的管辖权，则合同当事人面临诉权丧失的可能性。

不论从维护国家司法主权角度、民事诉讼法体系解释角度、保护涉外案件当事人诉权角度，涉外案件的协议管辖都不应当受制于《民事诉讼法》第33条。因此，笔者认为，建设工程施工合同双方当事人为我国法人，工程所在地为外国某地情形，我国法院具有管辖权。如双方协议管辖法院，则只要该法院与案件有实际联系，该协议管辖的约定即为有效。